martes, 6 de diciembre de 2011

DEBATE EN AULAS: PUNIBILIDAD DEL ABORTO - ANÁLISIS


*OPINAN: Julieta Pomphile y Facundo del Hoyo (Abogacía UNMDP).

Por Julieta Pomphile:

“No existen derechos absolutos” fue lo primero que aprendí en la Facultad de Derecho. Más adelante me enseñaron que la persona desde que se halla en el seno materno puede adquirir derechos pero que estos están supeditados al nacimiento con vida, es decir, que si el bebé nace muerto se entiende para la jurisprudencia argentina como “si nunca hubiese existido”.

Con estas dos nociones comenzaron mis dudas sobre si el aborto podía ser legal o no: ¿desde cuándo una persona es persona y tiene derecho a vivir?. Antes de agarrar los libros de derecho elegí los de biología.

Existen tres etapas en la gestación del nuevo ser: la primera se la llama Estadio Germinativo que va desde la fecundación y finaliza dos semanas después, cuando el óvulo fecundado se implanta en la pared del útero -la denominada “anidación”-. La cual utiliza la legislación española para dar inicio a la vida, sin que esto sea muy relevante para las practicas abortivas ya que la mayoría de las embarazadas pasan ese período sin notarlo. Por el contrario esta normativa es utilizada en los casos de eugenesia, es decir, para poder destruir aquellos óvulos fecundados en tubos de ensayo.

La segunda es el Estadio Embrionario, que es el período de seis semanas comprendido entre el final de la segunda semana y la terminación del segundo mes posterior a la concepción. Luego comienza la tercer y última etapa denominada Estadio Fetal que se prolonga hasta el nacimiento.

En la cuarta semana -después de la fecundación- el sistema nervioso central, el corazón, el esqueleto y los músculos del embrión están en su estado más temprano de desarrollo y generalmente es ese el momento en el que la embarazada nota que lo está por no haberle llegado el periodo.

En la octava semana, es decir, a los dos meses cuando comienza a ser un feto, la placenta asume la función de alimentarlo a través del cordón umbilical unido al útero, antes el embrión dependía del saco vitelino que le proporciona nutrientes.

A la siguiente semana el sistema nervioso extiende sus conexiones por todo el cuerpo, por eso el feto realiza movimientos espasmódicos e involuntarios que el cerebro no controla todavía. Ya en la décima semana su cerebro crece muy rápidamente, más o menos a unas 250.000 nuevas neuronas por minuto.

En la semana doce comienza el periodo más crítico en el desarrollo del feto, para el final de ésta, la monumental tarea del crecimiento de las estructuras de su cuerpo debe ser completada. Todas las partes están formadas, tanto los dedos de las manos como de los pies. En cuanto a los órganos hasta los sexuales se han desarrollado.

Este es el momento del exámen ecográfico prenatal, en el que se verá si hay defectos en la formación y se podrá saber si el feto padece enfermedades como el Síndrome de Down y la espina bífida.
Por este momento determinante es que se pretende que hasta la semana doce se puedan realizar abortos en forma legal, además porque pasado ese período correría riesgo la vida de la mujer que se
sometiera a esa práctica.

Por su parte, los libros de derecho se contradicen, y eso es lógico dado que la legislación deja puertas entreabiertas que dan para el debate. Por empezar, la Constitución Nacional como norma suprema de la República, establece en su art. 75 inc. 23 que el Poder Legislativo debe dictar un régimen de protección del niño desde el embarazo hasta la finalización del período de enseñanza.
Implícitamente establece que se es “niño”, es decir, “persona” desde el embarazo, por eso el Congreso debe protegerlo. ¿Pero desde que momento en el embarazo? ¿Desde la unión del espermatozoide y el óvulo? son las preguntas que comienzan a asomarse.

Por otro lado, la Argentina firmó la Convención de Los Derechos del Niño en 1990 y esta adquirió jerarquía constitucional cuatro años mas tarde. Como todo tratado internacional sus normas son mucho más amplias y pasibles de interpretación, en su primer artículo no menciona el “comienzo” de la vida sino el “fin” de la niñez a los 18 años. Pero nuestro país hizo una declaración interpretativa de ese artículo al establecer que entiende por niño a todo ser humano desde la concepción hasta los 18 años.

El Pacto de San José de Costa Rica o La Convención Americana sobre Derechos Humanos -su nombre correcto- fue firmada en 1969 y también nuestro país le dio jerarquía constitucional con la reforma de 1994. Esta dice en su artículo 4 que “toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho será protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción”. La frase “en general” es la que dio lugar a la doctrina a que llenara la biblioteca de opiniones.

Un escalón más abajo en la pirámide jurídica se encuentra el Código Civil el cuál establece: “Desde la concepción en el seno materno comienza la existencia de las personas y antes de su nacimiento pueden adquirir algunos derechos, como si ya hubiesen nacido. Esos derechos quedan irrevocablemente adquiridos si los concebidos en el seno materno nacieren con vida, aunque fuera por instantes después de estar separados de su madre” y el 74 aclara: “Si muriesen antes de estar completamente separados del seno materno, serán considerados como si no hubiesen existido”.

Entonces, con estas normas amplias e inexactas sobre el comienzo de la vida más las acepciones biológicas sobre el comienzo de la función cerebral -que es lo que distingue al hombre del resto de los animales- podríamos concluir que es factible la realización de un aborto legal, que de hecho el Código Penal lo permite en los casos de abuso sexual a la mujer demente y cuando corre riesgo la vida de la embarazada.

Entonces ¿Por qué prohibir el aborto fuera de las excepciones del Código Penal? Si la condición de “persona” dentro del seno materno queda supeditada a la expulsión del vientre con vida y como la norma lo dice claramente que “si muriesen antes de estar completamente separados del seno materno, serán considerados como si no hubiesen existido” el aborto como el proceso que pone fin a esa vida condicionada podría ser viable.

¿Por qué entonces las disputas en torno al aborto? Si los derechos no son absolutos, no se le debería dar el carácter de absoluto al derecho a la vida de una persona que aún no se define a ciencia cierta si lo es o no en contraposición del derecho a disposición del propio cuerpo de una persona que sin lugar a duda lo es y que por razones físcas, psíquicas, económicas, sociales y/o de cualquier otra índole no quiere tener ese bebe.

¿Por qué defender a ultranza la vida de un ser en formación y permitir la muerte de muchas madres que abortan en situaciones de clandestinidad? Si lo que está en debate es la vida se debería pensar más en la de las mujeres pobres que abortan en las villas, en la casa de una vecina o en sus propias casas con recetas caseras sin la posibilidad de que un médico las ayude y oriente.

Porque las que mueren son las pobres que no pueden juntar el dinero que les exigen las clínicas que con el máximo de los cuidados, sin dolor y en un lugar higénico realizan las intervenciones para ponerle fin a esa gestación. Dolores y muertes que se podrían evitar con simples pastillas recetadas que hoy en día cuestan mucho dinero -las recetas y las pastillas-.

Con lo anteriormente expuesto puedo llegar a la conclusión de que mi primer pregunta: ¿desde cuándo una persona es persona y tiene derecho a vivir? sigue siendo tan amplia para la biología como para el derecho y que el derecho a vivir debe ser analizado en relación y/o contraposición al derecho a disponer del propio cuerpo, al de la salud -físca y psíquica-, a la libertad, a la integridad y dignidad de la madre que seguramente ha optado por la difícil elección de no continuar ese embarazo y debe, necesita y tiene el derecho a que se respete esa decisión y sea cumplida en el ámbito más cuidado posible.


Por Facundo del Hoyo:

Cuando leí el artículo de Julieta, rememoré y fijé en mi mente como principio esencial aquella trascendente doctrina que alguna vez la Corte Suprema de Justicia invocó en un fallo sobre libertad de prensa y que preceptuaba que ningún derecho es absoluto (Ekmekdjian c/ Sofovich). Por ello, supuse que esta enseñanza debía ser la columna vertebral sobre la que versará mi nota (breve, por cierto, porque el debate sobre el aborto será por siempre infinito).

Decir que ningún derecho absoluto es imponer limitaciones y excluir extremismos. El fanatismo conduce a la irracionalidad, cualidad inaceptable en un Estado democrático de derecho. El tratamiento que comenzó a tener el proyecto de ley sobre el aborto en el Congreso muestra que hay voluntad de los representantes de cambiar algo. Es evidente que no se puede seguir así.

No sólo habrá que olvidarse de la irracionalidad, sino también de la frivolidad, alentada por la comunidad mediática para la que cuánto más impactante y escueto, mejor. Considero que la denominación "ley del aborto" no aboca la problemática de fondo. "Ley de protección del embarazo" sería un título más comprometido y profundo en relación a la gravedad que concierne. La ley no puede ni debe aceptar la supresión arbitraria de la vida. De lo que se trata es de darle amparo legal a situaciones que no merecen aplicación de penas privativas de la libertad, por no constituir conductas antijurídicas, como se verá más adelante.

Hechas estas distinciones, la pregunta qué sigue latente es qué hacer. La respuesta es escabrosa porque se trata, para algunos, de liquidar y para otros, de favorecer el mismísimo derecho a la vida, del bien jurídico que mayor valor asume en nuestra legislación y, por extensión y reflejo, en nuestra sociedad. Aquello que según algunos contractualistas el hombre cedió al Estado para que disponga de él y proteja así al pueblo (o súbditos, porque se trata de poder).

Después de haber atravesado las atrocidades más ultrajantes y con una historia pesada a cuestas, la sociedad -y más aún la argentina- no va a consentir tan fácil que el derecho a la vida le sea cercenado. Y es lógico que así suceda. Se comprobó esta situación en el debate por la eutanasia, otro paralelo al caso en análisis. No se trata de legalizar el aborto, porque de ser así, volveríamos a los extremismos y a la irracionalidad. Se trata de salvar el bien jurídico de mayor valor. La sociedad deberá primero madurar en su postura para admitir que en el aborto, nunca se podrá ganar. Siempre habrá que perder. Y lo conveniente es perder menos. De este pensamiento, se deduce que el derecho jamás legitimará el homicidio, pues de lo contrario se estaría violando a la dignidad humana. Aunque aún así, pueden existir circunstancias justificantes.

Cuando mencioné que debe salvarse el bien jurídico de mayor valor, no estaba haciendo otra referencia que al estado de necesidad justificante, la cual constituye una causa de justificación que borra la antijuridicidad del acto (artículo 34, inciso 3 del Código Penal). Aunque polémico, cabría la interpretación extensiva al caso del aborto. El derecho no es una ciencia exacta que requiere descubrimientos, sino tan sólo aplicación de las creaciones o ficciones jurídicas a casos de la realidad para satisfacer las necesidades de la vida humana. Es que a veces las rigideces llevan a la ceguera o a la obstinación por conservar el status quo. Por miedo, por ignorancia, por intereses ideológicos o lo que es peor: por intereses de otra índole.

Verifico que existe estado de necesidad justificante y no disculpante porque si bien se trata de terminar con una vida en camino para salvar otra, no se trata de salvar otra vida en sí misma y por sí sola, sino de rescatar el proyecto de vida. Si el proyecto de vida de la persona por nacer es irrealizable en condiciones dignas, es obvio que será conveniente -no útil- negárselo. Pero tal juicio deberá surgir de criterios que vayan más allá del libre albedrío de quien se encuentre involucrado en el caso concreto, es decir, de la misma ley, la cual determinará consecuencias a priori. La calidad del trabajo técnico-legislativo será elemental.

Al calificar a ciertas prácticas abortivas como estado de necesidad, una parte del precepto legal puede inducir a confusión ("causar un mal para evitar otro mayor inminente al que ha sido extraño"). Se podrá objetar que el mal de mayor gravedad no ha sido extraño al sujeto, aunque en realidad sí lo es, ya que su situación de vulnerabilidad no se debe a su propia autonomía, sino a factores sociológicos y en los que el Estado tiene participación indirecta (negligencia), por lo cual esa situación puede generar perjuicios al niño luego de haber sido dado a luz.

Hay estado de necesidad porque las consecuencias de no practicar un aborto pueden poner en peligro la subsistencia de quien da el consentimiento para dicho acto, así como también de quien estaba por nacer. Ese estado de necesidad no debe entenderse en términos profanos, sino en su significado jurídico. Cuanto mayor sea la cantidad de requisitos para configurarse este especial estado de necesidad "sui generis", fuera de lo común, mayor será el interés por preservar la vida y, sobre todo, el proyecto de vida. La asistencia de médicos y psicólogos preparados para la cuestión evitará riesgos en situaciones que la ley deberá considerar como excepcionales y no normales, para no desacostumbrar a la población. Allí debe apuntarse en el Parlamento al debatir el tema.

Un aborto, por lo menos en las épocas que corren, jamás será legítimo porque, aunque se proclame legal, contradice las tan mentadas buenas costumbres, moral social, escala de valores y otros aspectos sociológicos que inundan el ordenamiento jurídico. Un aborto no es sólo el acto de interrupción del embarazo stricto sensu, sino que involucra un conjunto de factores que hacen a la supervivencia de quien se somete a la intervención, a su estado de vulnerabilidad, a su educación sexual (en la mayoría de los casos escaso y que opera como motivo preponderante) y una planificación desordenada del proyecto de vida.

La deficiente redacción del artículo 75, inciso 23 de la Constitución, que señalaba Julieta, es un aspecto extremadamente problemático, porque obliga a redefinir el momento desde el cual un ser es persona para el derecho. Es evidente que el consenso jamás existirá sobre este punto pero la decisión deberá recaer en favor del resguardo del principio pro homine. En consecuencia, cabe citar lo antedicho sobre la ausencia de extremismos, que deberá ser imprescindible para propender por la moderación. La arraigada tradición legislativa jamás accederá a modificar el artículo 70 del Código Civil, pero es menester advertir que su interpretación es ambigua. Si se es persona antes o después de la formación del surco neural será el eje de la nueva discusión.

Para concluir, es importante destacar que la ardua discusión no debe circunscribirse a la punibilidad del actual delito de aborto. El derecho penal no está diseñado para solucionar los problemas estructurales de la sociedad, sino que sólo es una herramienta a emplear como última ratio, evitando así que el poder punitivo salga de su contención. Es entonces que admitiendo esta premisa los legisladores deberán complementar su decisión con disposiciones tendientes a procurar que los potenciales protagonistas de una situación como la explicada dejen de ser partícipes de un delito para ser considerados vulnerables que merecen atención del estado, no a los fines de sancionar, sino de asistir, para que la clandestinidad sea desde ahora mala palabra. Esa es la modalidad que deberá adjudicarse el poder a partir de ahora. Porque ese es el sueño de la verdadera inclusión.

Foto: Clarín.